근로계약

근로계약

 근로계약의 체결과 성립

근로자와 사용자의 관계는 한 사람이 사업 또는 사업장에서 근로를 제공하고 다른 한사람은 이에 대한 대가로 임금을 지급하기로 하는 내용의 근로계약을 명시적 또는 묵시적으로 체결함으로써 성립된다.

근로계약은 반드시 계약서의 작성 등 서면에 의하여 체결되어야 하는 것은 아니다.

근로계약의 통상적인 체결형태는 어떤 사람이 어떠한 사업주가 경영하는 사업 또는 사업장에 취업규칙 등에 정한 근로조건에 따라 취업할 것을 희망하고 그 사업주가 이를 받아들여 직원으로 채용하는 형식을 들 수 있다.

근로관계의 내용

근로기준법에 의한 규제의 대상이 되는 근로관계는 사업 또는 사업장에서 사용종속 관계 아래 근로를 제공하고 그 대가로서 임금을 지급받기로 하는 것을 그 주된 내용으로한다.(근로기준법제17조).

판례상 사용종속관계에 관한 기준

대법원판례상 근로자 인정여부 판단기준(대법96누1795, 97.2.14)

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약이 민법상의고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는

업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고

취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에 있어서도

사용자로 부터 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받는지 여부,

사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부,

근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무,

비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고

있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부

근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,

근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도,

사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여근로자로서의 지위를 인정받는지

여부,

양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

골프장캐피의 근로자 인정여부(대법원95누13432,96.7.30)

참가인(사용자)에 대하여 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자였는지에관하여 보건대,

위 골프장에서 일하는 캐디는 골프장 시설운영자인 참가인과 사이에 근로계약·고용 계약 등의 노무공급계 약을 전혀 체결하고 있지 아니하고 있고,

캐디를 관리하는참가인의 직원인 캐디 마스터가 위 골프장에서 일할 캐디를 모집하고 있으나 이는 위 골프장을 이용하는 내장객의 편의를 위하여 내장객의 경기보조업무라는 용역을 제공할 캐디를미리 확보하는 것에 불과하고 캐디를 참가인의 직원으로 채용하고 있다고는 할 수 없다.

캐디의 업무는 골프장 시설을 이용하는 특정내장객과 한 조를 이루어 내장객의 경기를 보조하면서 골프채가 들어 있는 골프가방을 운반하고 내장객의 요구에 응하여 골프채를 꺼내주는 한편 내장객이 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디 파손부분을 손질하는 등 내장객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와주는 것으로서 이와 같은 경기보조업누는 원래 골프장 측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역제공이 아니어서 캐디에 의한 이와 같은 용역제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이라고 할 수 없으며,

캐디는 위와 같이 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 참가인과 같은 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, 내장객은 일반적으로 골프장사업협회에서 권장하는 캐디피를 지불하는 것이 통상적이지만 그 봉사료의 액수는 원칙적으로 내장객이 임의로 정하는 것이어서동일한 용역을 제공한 캐디에게 지급하는 봉사료가 반드시 내장객 마다 일정한 것은 아니며,참가인과 같은 골프장 시설운영자가 그 봉사료의 액수를 결정하고 있지도 아니하는 점 등에비추어 참가인이 캐디피의 지급의무를 부담하고 있다고 할 수

없고(그렇기 때문에 내장객으로부터 자신의 용역제공의 대가인 캐디피를 받지 못한 경우에도 골프장측에 캐디피의 지급을 청구할 수 있는 것은 아니라 할 것이다),

캐디의 경우 자신이 위 골프장에서 용역을제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나 (이와 같은 순번의 정함은 참가인의 지휘·감독권행사의 일환으로 이루어지는 것이라기 보다는 골프장 시설을 이용하여 내장객에게 용역을 제공하는 캐디들 사이에 동등한 기회를 부여하려는 것에 불과하다) 근로시간의 정함이 없어자신의 용역제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고(이와 같이 근로시간의 정함이 없는 까닭에 캐디가 자신의 용역제공을 마치는 시간은 오로지 내장객의 경기속도에 좌우될 수밖에 없다),

캐디가 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의귀책사유없이 용역제공을 할 수 없게 되더라도 참가인이 캐디피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업 수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며,

캐디는 내장객에 대한 업무수행과정에서 참가인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받고 있지 아니한 채 단지내장객의 요구나 지시에 따라 자신의 용역을 제공하고 있을 뿐이고, 캐디를 관리하는 참가인의 직원인 캐디마스터의 지휘·감독은 캐디의 업무 내용이나 업무수행방법에 관한 구체적이고 직접적인 지휘·감독이 아니고 그 시설을 이용 하여 용역을 제공하는 캐디를 관리하기위하여 경기수칙을 교육하고 내장객에 대한 예절 등을 준수하도록 독려하는 것에 불과하고,

캐디는 근로소득세를 납부하고 있지 않고, 참가인도 캐디가 받는 캐디피에 대하여 근로소득세를 원천징수하고 있지 않으며,

캐디가 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨끝 으로 배정되는 등의 사실상의 불이익(이와 같은 불이익은 캐디의 용역제공을 알선하는 골프장측의 입장에서는 불가피한 조치라고 아니할 수 없다)을 받고 있을 뿐 달리 참가인이 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 사실 등을 인정할 수 있는 바,이러한 여러 사정을 종합하여 볼 때 위 골프장에서 일하는 캐디는 골프장 시설운영자인 참가인에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는, 근로기준법 제14조에서 말하는 근로자로 볼 수 없다 할 것임.

생명보험모집인의 경우<대법원 2000.1.28. 선고 98두9219 판결> [판례1]

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사 업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고,

여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 , 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的)성격을 갖고 있는지 여부와

기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수여부 등 보수에 관한 사항,

근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[1] 채증법칙 위배의 점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 원고는 1994. 8.1.피고보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다) 회사와 사이에 위촉계약을 체결하고 참가인 회사 강동영업소 소속 보험모집인으로 활동하게 되었는데, 그 계약서에는 원고의 신분은 보험업법 제2조 제3항에 의한 보험모집인으로 하고, 참가인 회사가 정한 규정과 업무상 지시에 따라 성실히 생명보험계약 체결의 중개와 보험료 수금 및 이에 수반한 업무를 대행하며, 위촉 중의 신분에 관한 사항은 신분변경 및 신분자격에 관한 규정 및 기타 제규정이 적용되고, 제수당의 지급은 보험모집인 수당 지급규정에 따른다고 되어 있는 사실,

참가인 회사의 보험모집인규정에 의하면 보험모집인은 그 자격에 특별한 제한은 없고 전형절차를 거침이 없이 위촉계약의 체결에 의하여 참가인 회사의 보험모집 으로서 활동할 수 있게 되어 있고,정식 직원을 적용대상으로 하는 취업규칙과는 달리 징계에 관한 규정은 없이 계약해지에 해당하는 '해촉'에 관한 규정만을 두어

특별한 사유 없이 장기간 회사가 정한 표준활동을 실천하지 않거나, 일정기준 미만으로 실적이 불량한 경우'와 '정당한 사유 없이 회사의 정당한 지시에 불복한 경우' 등 일정한 사유가 있는 경우에는 참가인 회사가 해당 보험모집인을 해촉할 수 있다고 정하고 있는 사실,

참가인 회사의 보험모집인은 매주 월요일부터 금요일까지 조회(09:0010:00), 석회(17:0018:00)시간에 참가인 회사 영업소에서 보험상품 등에 관한 교육을 받고, 보험계약 실적을 확인받았는데,보험계약 실적이 좋을 경우 위 조회, 석회시간 불참에 따른 별다른 불이익은 없었던 사실,

참가인 회사의 직원은 고정급의 임금을 받고 근로소득세가 원천징수되고 있음에 비하여 보험모집인은 보험모집실적에 따라 월 40,000원 내지 150,000 원의 기본수당, 모집수당, 수금수당, 유지수당, 성과수당, 정착수당, 상여수당, 자 동이체수당 등 각종 수당이 지급되고, 그 지급액에서 자유사업자에게 부과되는 사업소득세(세율 1%)가 원천징수되며, 또 보험모집인은 참가인 회사직원과 달리 직장의료보험, 국민연금, 고용보험 등의 적용대상에서 제외되어 있는사실,

보험모집인은 각자 자신의 책임으로 행하는 보험모집 등 업무 외에 참가인 회사로 부터 다른 업무지시를 받지않고 있고, 전보 등 인사대상이 되지 아니하며, 참가인 회사는 보험모집인을 채용하거나 교육을 실시하면서 영업활동의 실적이 좋으면 정식 직원으로 특채된다고 설명하였고, 실제로 보험모집 실적이 좋은 보험모집인 중에 정식 직원으로 특채된 경우도 가끔 있었던 사실 등을 인정하고 있다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 증거 판단을 잘못하여 채증법칙을 위배한 위법이 없다.

이 점에 관한 상고이유는 받아 들일 수 없다.

근로자의 개념, 취업규칙 등에 관한 법리오해의 점에 대하여,

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는 지 여부에 따라 결정되는 것이고,

여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부,

사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 업무의 대체성 유무,

비품·원자재·작업도구 등의 소유관계,보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 ,

기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,

근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부,

양 당사 자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다

그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 위에서 본 조회나 석회에 참석의 무가 있다고 할 수 없고,

조회, 석회 자리에서 이루어지는 보험상품의 내용이나 판매기법 등에 관한 교육이나 실적확인은 참가인 회사가 위탁자의 지위에서 행하는 보험모집인의 수탁업무의 원활한 수행을 위한 교육과 최소한의 지시에 불과하며,

원고는 위촉계약에서 수탁한 업무만을 수행하고 제공한 근로의 내용이나 시간과는 관계 없이 보험모집인 제수당 지급규정에 의하여 오로지 자신의 노력으로 체결된 보험계약의 계약고, 수금액 등 실적에 따라 그 지급항목 및 지급액이 결정되는 수당을 지급받고,

위 규정에 정해진 실적에 미치지 아니하면 기본수당도 급받지 못하며,법률(보험업법 제148조 제2항)에 의하여 다른 보험회사를 위한 보험의 모집은 할 수 없지만 참가인 회사의 보험모집인으로 활동하면서 다른 종류의 영업에 종사하는 것이 금지되어 있는 것도 아니고 또 그것이 사실상 곤란한 것도 아니며,

타인의 노동력의 이용 등 업무수행방식에 제한이 없고, 한편 업무수행과정에서 아무 때나 임의로 이탈할 수 있으며 실제로 참가인 회사 보험모 집인의 영업활동일수는 월 평균 15일 정도임을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 원고가 제공하는 노무는 참가인 회사의 사업의 중요한 부분 에 속하고, 또 보험모집인의 업무수행이 개인의 자율과 능력에 달려 있는 것이어서 그 업무수행에 관한 참가인 회사의 지시감독은 간접적인 형태로 이루어질 수 밖에 없다는 특성을 감안하더라도,

원고의 근로시간 및 근로내용이 참가인 회사에 의하여 지배, 관리된다고 볼 수는 없으므로 원고가 참가인 회사와 종속적인 관계에서 노무를 제공하였다고 할 수 없다.

따라서 원심이 원고는 참가인 회사에 대하여 종속적 근로관계에 있었다고 할 수 없다는 이유로 근로기준법상의 근로자에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 수긍이 가고,

거기에 근로기준법상의 근로자의 개념, 취업규칙, 사용종속관계 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.