근로자

근로자

勤勞者란?

근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하고, 근로란 정신노동과 육체노동을 말한다. 근로자의 개념은 사용자에 대한 반대 대응 개념이다.

勤勞者의 範圍

◐ 직업 등의 종류를 불문

근로의 종류 내지 성질과는 관계없이 근로기준법 제14조의 요건에 해당하는 자는 모두 근로기준법상의 근로자로서 보호의 대상이 된다.

일용직,임시직,촉탁직, 파트타임머(단시간근로자) 등 근무형태도 근로자 여부를 판단하는 기준이 될 수 없으며, 하물며 외국인근로자라 하더라고 근로자성이 인정된다.

[관련판례]

①근로자라 함은 근로기준법 제14조에 규정된 근로자로서 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자 뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다(대판 1987. 7. 21, 87다카831).

②임시고용원으로 사실상 계속 1년 이상 근무하였다면 근로기준법상의 퇴직금을 지급하여야 한다(대판

1978. 3. 23, 78다195).

◐사업 또는 사업장에서 근로를 제공하고 있는 자(사용 종속관계에 있는 자)

근로를 제공하고 있는 자'란 근로기준법 적용사업에 '종사하고 있는 자'를 의미하며, 종사하고 있다는 것에 대한 실질적인 의미는 타인 즉, 사용자의 지휘와 명령을 받아 그 감독하에서 구체적인 근로를 제공하고 있다는 뜻이다

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약의 형식이 민법상의 고용계약(또는 도급계약이나 위임계약)이냐 근로기준법상의 근로계약이냐를 가지고 판단하는 것이 아니고,

계약의 형식에 관계없이 실질적으로 근로제공의 형태가 사용종속관계하에서 행하여졌는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

일의 완성에 대한 대가로서의 보수 또는 수수료를 받는 도급계약과 같은 경우에는 일반적으로 사용종속관계가 인정되지 않기 때문에 이러한 도급계약에 의한 수급인은 근로자성이 부정되나,도급형식의 근로자라 하더라도 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 노무만을 제공하는 경우에는근로자성이 인정된다.

[관련판례]

① 회사의 업무집행권을 가지 이사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다.(대판 1992. 12. 22, 92다28228).

② 근로기준법의 적용을 받는 근로자란 사용자로부터 근로의 대가를 받고 사용자에게 근로를 제공하는 자를 말하는 것이므로, 회사의 이사가 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 있다.(대판 1992. 5. 12, 91누11490).

◐사용·종속 근로관계에 관한 판례정리

① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘감독을 받는지 여부,

② 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속받는지 여부,

③ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무,

④ 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계,

⑤ 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,

⑥ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도,

⑦ 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정 받는지 여부

◐賃金을 目的으로 근로를 제공하는 者

임금이란 근로기준법 제18조의 '임금', 즉 '사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금·봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품'을 말한다.

종속근로관계에서 제공하는 근로에 대하여 그 보수로서 지급하는 금전적인 이익은 모두 임금에 해당한다.

근로의 대가로 지급받는 임금인 이상 반드시 일급제나 월급제로 받는 경우만 근로자인 것이 아니고, 소위 도급제라고 하는 성과급을 지급받는 경우에도 근로자로 본다..

[관련판례]

① 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식이 어떠하든지 간에 실질에 있어 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다면, 그는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다(대판 1991. 12. 13, 91다24250).

② 근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 근로제공만을 하는 것이라면 근로기준 법 제14조의 근로자에 해당한다(대판 1991. 10. 25, 91도1685).

③ 도급계약의 형식을 빌렸다 하더라도 그 계약 내용이 사용자와의 사이에 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업 또는 사업장에 특정한 노무제공만을 그 목적으로 하고 있고 그 노무제공에 대하여 능률급내지 성과급을 지급받기로 하는 것이라면 이에 따라 노무를 제공한자는 근로기준법제14조 소정의 근로자에 해당된다(대판 1987. 5. 26, 87도604).

特殊한 勤勞形態와 勤勞者性

◐보험모집인(보험설계사)

보험모집인과 같은 외무원의 경우 일반근로자에 비해 근로장소나 근무시간 등의 구속성이 약하기 때문에 그 만큼 근로제공의 종속성도 약하다고 할 수 있다. 판례는 생명보험회사 외무원(모집인)에 대해서는 근로자성을 부정하나, 광고외근원이나 신문판매 확장업무를 담당하는 근로자에 대하여는 근로자성을 인정하고 있다. 이들 사례에서 판례는 종속근로관계의 존재여부를 기본급이나 상여금과 같은 임금이 고정적으로 지급되느냐의 여부 중점을 두고 판단하고 있다.

[관련판례]

① 외무원은 출퇴근사항이나 활동구역등에 특별한 제한을 받지 않고 또한 보험가입의 권유나 모집, 수금업무 등을 수행함에 있어서 회사로부터 직접적이고 구체적인 지휘감독을 받음이 없이 각자의 재량과능력에 따라 업무를 처리하여 왔다면, 외무원은 회사에 대하여 종속적인 근로관계에 있었다고 보기 어렵다(대판 1990. 5. 22. 88다카28112).

② 회사로부터 지급받은 고정급보다 활동과 능력에 따라 좌우되는 수당(리베트)이 주수입원이라고 하더라도 회사의 지시와 명에 따라 업무를 처리한 신문사의 광고외근원은 근로자이다(대판 1988. 11. 8, 8

7다카683).

◐위탁수금원

위탁수금원은 외무원과는 달리 모두 고정급이 지급되지 않지만, 판례는 전기회사수금원에 대해서는 종속근로관계를 인정할 수 없기 때문에 근로자성을 부정하면서도, KBS시청료징수원에 대해서는 고정급이 지급되지 않지만 종속근로관계를 인정하여 근로자성을 인정하고 있다. 이들 사례에서 판례는 같은 위탁수금원이라 하더라도 구체적인 업무처리에 있어서 수금원의 독자성이 어느 정도 인정되느냐에 중점을 두고 종속근로관계와 근로자성을 판단하고 있다.

[관련판례]

① (전기회사) 수금원과 회사 사이에 체결된 수금위탁계약은 근로의 제공과 임금의 지급 그 자체에 중점이 있다기 보다는 수금의 실적에 중점이 있고 그 업무처리에 있어서도 수금원들의 독립성이 강하게 인정되고 있으니 이와 같은 계약관계를 종속적 노동관계에 해당한다고 보기는 어렵다(대판 1978. 7. 25, 78다510, 동지 1970. 7. 21, 69누152).

② 위탁직 징수원이 업무처리과정에 다소 자유로운 입장에 있었다 하더라도 이는 텔레비전수상기 보유자에 대한 호별방문의 방법, 방문순서 등에 국한되는 것이고, 이 범위 안에서 업무처리상의 독자성이 인정되는 것은 담당업무의 특수성 때문에 그러한 것이지 이것만 가지고 사용자의 지휘, 감독과 통제로부터 벗어난 것이라고 할 수 없고, 또 기본급이나 고정급이 없이 징수한 시청료에 대한 일정 비율의 금액만을수수료 명목으로 지급받아 왔다 하더라도 그것이 전체 근로에 대한 대가로서 지급된 것임이 명백한 이상임금으로서의 성격(일종의 성과급 또는 능률급)이 부정되어지는 것도 아니라 할 것이므로, 위탁직 징수원도 계약직과 마찬가지로 한국방송공사에 대하여 실질적인 사용종속관계에 있는 근로자에 해당된다(대판 1993. 2. 9, 91다21381).

◐팁을 목적으로 근무하는 종업원(접객업소의 종업원)

사용자로부터 직접 금품을 수령하지 않고 고객으로부터 팁만을 받아 생활하는 근로자의 경우, 사용자로

부터 근로자에게 제공되는 것이 아니기 때문에 팁은 임금이 아니며 따라서 팁을 목적으로 근로를 제공하는 자는 근로자가 아니라는 견해가 도출될 수도 있다. 그러나 근기법 제18조에서 말하는 임금이란 [사용자로부터 지급되는 일체의 금품]이며 이 금품에는 [이익의 제공]도 포함되며 따라서 근로자가 받는 팁은 바로 사용자가 제공한 기업시설의 이용권의 결과로 본다면 팁도 [사용자로부터 지급되는 일체의 금품]에포함된다고 보아야 한다.

결국 팁을 목적으로 근로를 제공하는 자라고 하여 일률적으로 근로자성을 부정할 수는 없으며, 구체적인근로제공의 형태, 즉 종속근로관계의 존부를 기준으로 근로자성을 판단하여야 한다. 판례도 이러한 관점에서 안마시술소의 안마사에 대하여 근로자성을 인정하고 있다.

그러나 판례는 골프장 캐디와 술집접대부에 대해서는 근로자성을 부정하고 있는데 골프장 캐디와 술집접대부의 근로제공형태에 비추어 근로자로 인정하는 것이 타당하다고 생각된다.

[관련판례]

① 안마사의 근로형태가 적어도 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기장소와 안마행위의 제공에 관하여 안마시술소 대표의 포괄적인 지휘, 감독을 받으며, 대표가 제정하여 시행한 취업규칙의 적용을 받고 있는 점 등 그 근무형태와 위 시술소의 운영에 따른 이득금의 수취형식 등 경영상태, 사업목적에 비추어위 안마사는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다(대판 1992. 6. 26, 92도674).

② 골프장에서 일하는 캐디는, 골프장 시설운영자와 사이에 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, 그 경기보조업무는 원래 골프장측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, 골프장에서 용역을제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 골프장 시설운용자가 캐디 피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 않으며, 근로소득세를 납부하고 있지 않고, 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익 을 받고 있을 뿐 달리 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조 소정의 근로자로 볼 수 없다(대판 1996. 7. 30, 95누13432).

③ 유흥업소의 접대부는 최소계약기간의 정함이나 취업규칙 등이 없고, 출·퇴근이 비교적 자유로우며, 팁 이외에 고정급이 없으며 업주가 그 액수를 통제하거나 사용·관리하지 않고, 근로소득세를 원천징수 하는 일도 없는 점 등에 비추어 근로기준법상의 근로자가 아니다(대판 1996. 9. 6, 95다35289).